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di ERNESTO MANCINI – Il Governo, su proposta del Ministro alla Salute Schillaci, ha presentato in Parlamento un disegno di legge recante nuove disposizioni in materia sanitaria. In tale disegno di legge assume particolare rilievo la nuova disciplina della responsabilità civile e penale dei professionisti sanitari (medici, infermieri, farmacisti ed altri operatori del settore) in caso di malpractice.

In particolare, viene introdotto il principio per cui il medico – ci riferiamo per brevità a questo professionista ma le regole sono comuni anche agli altri professionisti sanitari –risponde della sua condotta limitatamente ai casi in cui ha agito con colpa grave e cioè non per qualsiasi livello di colpa (es.: colpa lieve) ma solo quando la negligenza, l’imprudenza, l’imperizia, o l’inosservanza di normative (leggi, regolamenti, ordini e discipline)  sono inescusabili e perciò qualificano la colpa come colpa grave.

È probabile che il disegno di legge governativo venga approvato stante la corrispondente maggioranza parlamentare.

Responsabilità penale: la disciplina vigente e quella prossima

In effetti nella vigente disciplina penale della colpa medica di cui all’art. 590 sexies del codice penale introdotto dalla legge Gelli Bianco del 2017, non si distingue esplicitamente tra colpa lieve e colpa grave. Tuttavia, il medico risponde per lesioni od omicidio colposo nei casi di negligenza ed imprudenza mentre per l’imperizia non è responsabile se ha comunque applicato le pertinenti linee guida per il caso concreto ovvero, in mancanza di linee guida, abbia attuato le buone pratiche cliniche assistenziali. 

Con il nuovo disegno di legge, non si distinguono più i diversi tipi di colpa: se il medico rispetta le linee guida, sarà responsabile solo per colpa grave mentre andrà assolto per quella non grave (art. 590 sexies).

Al riguardo il nuovo legislatore introduce anche l’articolo 590 septies stabilendo che per l’accertamento della colpa e la sua graduazione il Giudice penale dovrà tenere conto «anche della complessità della patologia, della scarsità delle risorse umane e materiali disponibili, delle eventuali carenze organizzative (quando la scarsità e le carenze non sono evitabili da parte dell’esercente l’attività sanitaria) della mancanza, limitatezza o contraddittorietà delle conoscenze scientifiche sulla patologia o sulla terapia, della concreta disponibilità di terapie adeguate,  dello specifico ruolo svolto in caso di cooperazione multidisciplinare,  della presenza di situazioni di urgenza o emergenza».

Occorre precisare che l’elenco in questione ha natura meramente esemplificativa e non esaustiva, come desumibile dall’impiego dell’avverbio “anche”. Pertanto, il giudice, nell’accertare la sussistenza della colpa e la relativa gravità, potrà prendere in considerazione ulteriori circostanze specifiche riferite al caso concreto.

Responsabilità Civile: la disciplina vigente e quella prossima

Anche nella disciplina vigente della responsabilità civile prevista dalla legge Gelli Bianco del 2017 non viene fatto riferimento alla colpa grave ai fini della sussistenza o meno della responsabilità medica. Lo fa invece, sia pure implicitamente, il nuovo legislatore quando stabilisce che ai fini dell’accertamento e della graduazione della colpa il giudice civile deve tener conto di tutte le situazioni in cui si è svolta l’attività medica (nuovo comma 3 bis dell’art, 7 della legge Gelli Bianco).

Al riguardo, dopo avere richiamato l’art. 2236 del codice civile (di cui si dirà subito) il legislatore riproduce esattamente le stesse circostanze indicate nella norma penale sopra ricordate: complessità della patologia, mancanza o contraddittorietà delle conoscenze scientifiche, ecc. ecc.). Anche il Giudice civile dovrà perciò tenere conto di tali circostanze ai fini dell’accertamento e della graduazione della colpa.

Osservazioni sulla nuova disciplina

Il fondamento della colpa grave nell’ordinamento giuridico

È opportuno evidenziare che tutte le indicazioni introdotte dal nuovo legislatore risultano già racchiuse nel citato art. 2236 del codice civile del 1942, applicabile a qualsiasi prestatore d’opera professionale. Tale norma, con straordinaria ed efficace sintesi, stabilisce infatti che «se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni se non in caso di dolo o colpa grave».

L’istituto in parola, peraltro, affonda le proprie radici già nel diritto romano (in particolare medici, architetti, costruttori e altri artifices) ove la limitazione della responsabilità alla culpa lata del prestatore d’opera nel caso di prestazioni particolarmente complesse era già positivamente affermata.

La colpa grave, intesa come specifico livello di colpevolezza, è dunque richiamata espressamente sia dalla nuova disciplina penale sia da quella civile col riferimento all’art. 2236 c.c..

Per completezza, va precisato che il nuovo legislatore non interviene sulla responsabilità amministrativa – che, beninteso, riguarda anche i medici nei confronti dell’ente datore di lavoro – poiché la limitazione alla colpa grave è già da tempo prevista dall’art. 1 della legge n. 20/1994 (c.d. legge Prodi).

L’applicazione della legge più favorevole

L’art 2 comma 4 del codice penale prevede che se vi è successione di leggi nel tempo si applica quella più favorevole al reo. Ne discende, con tutta evidenza, che la norma di maggiore favore prevista dall’attuale disegno di legge inciderà sui procedimenti in corso non appena entrerà in vigore (favor rei). Non inciderà invece sui procedimenti già definiti.

La responsabilità della struttura sanitaria

Non può ritenersi condivisibile la previsione – inizialmente contemplata nel disegno di legge – secondo cui, nell’ipotesi in cui il medico non sia chiamato a rispondere né in sede penale né in sede civile per colpa lieve, neppure la struttura sanitaria di appartenenza sarebbe considerata responsabile (proposta alternativa di integrazione dell’art. 7, comma 3-bis, della legge Gelli-Bianco).

Questa disposizione, inserita in una precedente versione del disegno di legge del Governo ma poi rimossa, va comunque esaminata perché gravemente errata e potrebbe essere reintrodotta durante l’esame parlamentare.

Va detto al riguardo che il danno per lesioni o morte, pur non potendo essere rimproverato penalmente o civilmente al medico alla luce delle nuove norme, può comunque sussistere. Di conseguenza, si deve ritenere che permanga la responsabilità civile della struttura ai fini dell’eventuale risarcimento del danno.

Infatti, l’esonero dalla responsabilità civile della struttura si porrebbe in evidente contrasto con l’art. 28 della Costituzione, che sancisce la responsabilità solidale dello Stato e degli enti pubblici per i danni cagionati dai propri dipendenti. Sarebbe anche in contrasto con l’art. 32 della medesima carta costituzionale, che tutela come diritto fondamentale dell’individuo la salute, il cui ristoro patrimoniale in caso di lesione costituisce forma indiretta di protezione. Insomma, verrebbe minata la stessa fiducia dei cittadini nel servizio sanitario pubblico.

Inoltre, ci sarebbe un contrasto con l’art. 2049 del codice civile secondo il quale «il datore di lavoro risponde delle condotte dannose dei propri dipendenti». La struttura sanitaria, pertanto, sia pubblica che privata deve comunque essere tenuta a risarcire il danno subìto dal paziente. Non va sottaciuta, al riguardo, la disparità di trattamento che si avrebbe con altri datori di lavoro non sanitari che continuerebbero a rispondere della responsabilità dei propri dipendenti qualunque sia il grado di colpa.

Quanto precede consente di affermare che l’esigenza di limitare gli oneri risarcitori, diretti o assicurativi, gravanti sulle strutture sanitarie pubbliche o private ai soli casi di colpa grave non può essere equiparata né posta in bilanciamento con il superiore diritto al risarcimento del danno, a prescindere dal grado della colpa.

Va, infine, notato, per concludere sul punto, che nello stesso comunicato n. 37 del Governo in data 4 settembre u.s. si legge «Viene confermata la responsabilità penale per colpa grave per chi esercita la professione sanitaria, ma non si lede in alcun modo il diritto dei cittadini al giusto risarcimento di danni subiti». E ciò chiarisce in modo definitivo e positivo qual è la volontà del legislatore.

Il rischio professionale e la medicina difensiva

Occorre valutare altri due aspetti tra di loro connessi.

Il primo riguarda la particolare esposizione dei medici e degli altri professionisti sanitari al rischio professionale. Essi «hanno in mano» la salute e, sovente, la vita stessa dei pazienti sicché la disciplina delle loro condotte deve essere rigorosa, come del resto vogliono i loro codici deontologici. È pur vero, d’altra parte, che sono frequenti denunce e contenziosi pur in mancanza di una reale fondatezza delle pretese punitive o risarcitorie. In taluni casi, si tratta di iniziative giudiziarie palesemente temerarie e speculative, che tuttavia provocano al medico – costretto a subirle ingiustamente – rilevanti disagi psicologici ed esistenziali.

Il secondo aspetto, non meno rilevante, concerne il fenomeno della cosiddetta medicina difensiva. Tale prassi, fortemente deleteria, può indurre il professionista a privilegiare scelte diagnostiche o terapeutiche dettate più dal timore di conseguenze legali che dall’evidenza scientifica. Ciò comporta che il paziente possa ricevere cure subottimali, che l’innovazione ed il progresso della medicina vengano rallentati, che si generino costi per esami e procedure non necessarie, che si incida in modo ingiustificato sia sulla finanza pubblica sia sulla capacità economica del singolo paziente quando il servizio pubblico non è tempestivo.

In tale contesto, il nuovo disegno di legge si colloca nel solco già tracciato dalla legge Gelli-Bianco del 2017, rafforzando ulteriormente la tutela dei professionisti sanitari mediante l’introduzione del parametro della cosiddetta colpa grave, quale soglia limite oltre la quale soltanto può ritenersi giustificata ogni pretesa punitiva.

Non si tratta, peraltro, di uno “scudo penale” – come impropriamente definito da alcuni organi di stampa – poiché l’affermazione della responsabilità penale, così come di quella civile e amministrativa, resta comunque dovuta per condotte oggettivamente inaccettabili e gravemente colpose. Non potrebbe essere diversamente.

L’imperizia rispetto alla negligenza ed all’imprudenza.

Suscita qualche perplessità la scelta operata dal nuovo legislatore di eliminare la norma della legge Gelli-Bianco che differenzia il trattamento dell’imperizia rispetto alla negligenza e all’imprudenza. In particolare, la legge Gelli-Bianco considera in astratto meno riprovevole l’imperizia (ad esempio l’errore tecnico) qualora siano state comunque osservate le linee guida o le buone pratiche clinico-assistenziali pertinenti al caso specifico, senza estendere analogo favore ai profili di negligenza e imprudenza. Si tratta di un aspetto che merita un approfondimento. È vero tuttavia  che il codice penale non prevede alcuna gerarchia tra queste forme di colpa generica, rimettendo opportunamente al giudice la valutazione, caso per caso, di quali elementi soggettivi assumano rilievo ai fini della decisione.

Conclusioni (provvisorie)

In attesa del testo definitivo che sarà approvato dal Parlamento – non prevedendosi, salvo eventuali integrazioni, modifiche sostanziali – si può esprimere un giudizio complessivamente positivo sul disegno di legge, a condizione che resti intatto il diritto del cittadino al risarcimento che la struttura sanitaria è comunque tenuta a garantire in caso di accertata “malpractice”, anche se derivante da colpa lieve. Peraltro, i danni, pur se conseguenti a colpa lieve, possono risultare di entità rilevante.

Il promesso legislatore ha sostanzialmente ed opportunamente codificato in un testo specifico per i professionisti sanitari princìpi già esistenti ab immemore nell’ordinamento come “le speciali difficoltà” cui l’attività sanitaria può andare incontro.

Ha, inoltre, scoraggiato la pretesa punitiva penale quando si tratti di colpa lieve in una professione particolarmente esposta a rischio senza con ciò intaccare l’azione civile del cittadino contro la struttura per il dovuto risarcimento del danno subìto anche se da colpa lieve.

Ha comunque salvaguardato la pretesa punitiva penale e risarcitoria civile quando si tratta di condotte assolutamente imperdonabili ed ingiustificate.

Probabilmente analoghe codificazioni andrebbero fatte anche per altre professioni esposte a rilevanti rischi di responsabilità. Meglio ancora sarebbe una disciplina quadro per tutte le professioni con successive norme di dettaglio per le specificità di ognuna ferme restando le tutele del cittadino danneggiato. Ma questo è un problema non semplice poiché inevitabilmente le priorità vengono dettate dalla forza contrattuale e dalla pressione di ciascuna categoria professionale. Nell’attesa ci si deve affidare alla iuris prudentia.  Il legislatore, i sindacati ed i competenti ordini professionali dovrebbero comunque cominciare a pensarci. (em)

E PER MOTIVI “TECNICI”SLITTA  LA FINE DEL COMMISSARIAMENTO

La motivazione ufficiale parla di “motivi tecnici” addotti dal ministra della Salute Orazio Schillaci a proposito della fine del commissariamento della Sanità in Calabria, data per imminente dal Presidente Occhiuto.

È ingiustificabile qualsiasi proposta di rinvio, la Calabria ha bisogno di poter avere una sanità in regola, con un suo assessore e procedure certe sia per  le prestazioni che per le assunzioni e l’organizzazione generale degli intervesti destinati a cura e prevenzione dei calabresi.

La misura è colma: che farà adesso Occhiuto?